Sinds 1 januari 2020 is het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) ook van toepassing voor bestaande rechtspersonen. De wet lanceert een aantal nieuwe dwingende bepalingen, andere krijgen een nieuw jasje. Zo gelden er nu nieuwe regels inzake uitkeringen. Daarnaast treedt er ook een nieuw model van de jaarrekening in werking. In enkele vragen gaan we dieper in op de belangrijkste elementen van die nieuwe spelregels.

Het WVV maakt een onderscheid tussen vennootschappen met kapitaal (de naamloze vennootschap – nv, de Europese vennootschap – se en de Europese coöperatieve vennootschap – sce) en vennootschappen zonder kapitaal (zoals de besloten vennootschap – bv en de coöperatieve vennootschap – cv). Deze aanpassing brengt een wijziging mee van het MAR (Minimumindeling van het Algemeen Rekeningenstelsel) en van de jaarrekening. Er zijn zes verschillende modellen van jaarrekeningen, drie voor kapitaalvennootschappen (micro, verkort en volledig) en drie voor kapitaalloze vennootschappen (micro, verkort en volledig).

De wijzigingen aan het MAR hebben gevolgen voor de kapitaalloze vennootschappen op het niveau van het eigen vermogen. Rekening 11 ‘Inbreng buiten kapitaal’ is onderverdeeld in 110 ‘beschikbare inbreng’ en 111 ‘onbeschikbare inbreng’. Het volgestort gedeelte van het (vast) kapitaal en de wettelijke reserves van de bestaande bv(ba) en cv(ba) werden toen het WVV op 1 januari 2020 in werking trad, van rechtswege en zonder vervulling van enige formaliteit, omgevormd tot een statutair onbeschikbare eigen vermogensrekening.

De bv(ba) en cv(ba) werden kapitaalloos en moeten hun statuten en rekeningen zoals in de tabel hieronder weergegeven aanpassen. Ze kunnen wel de onbeschikbare rekeningen via een statutenwijziging opnieuw beschikbaar maken.

Met de afschaffing van het kapitaalconcept voor de bv en de cv veranderen ook de regels voor de uitkeringen. De beslissing tot resultaatsbestemming ligt nog altijd bij de algemene vergadering, maar nieuw is dat de beslissing slechts uitwerking kan krijgen nadat ook het bestuursorgaan zich hierover heeft uitgesproken. Daarnaast krijgt het begrip ‘uitkeringen’ een ruimere betekenis in deze twee kapitaalloze rechtsvormen. Nu de kapitaalvereiste formeel wordt afgeschaft, verdwijnt de procedure voor kapitaalverminderingen en vallen ook de terugbetalingen van eerdere inbrengen in geld of natura aan de aandeelhouders onder de regeling voor uitkeringen.

Als uitgangspunt geldt dat uitkeringen er niet mogen toe leiden dat het eigen vermogen van de vennootschap negatief wordt of dat de vennootschap haar opeisbare schulden niet meer zou kunnen betalen. Dit tweevoudig uitgangspunt vertaalt zich in een dubbele uitkeringstest, met name de nettoactief- en de liquiditeitstest.

In tegenstelling tot de bv en cv verandert er voor de nv weinig aan de uitkeringsregels. Artikel 617 W.Venn, dat de nettoactieftest herbergt, wordt in hoofdzaak hernomen. Aangezien de liquiditeitstest een compenserende maatregel is voor de afschaffing van het kapitaal en in de nv het kapitaalconcept behouden blijft, is de nettoactieftest de enige uitkeringstest in de nv. Bovendien wordt het begrip uitkeringen bij de nv minder ruim opgevat. De formele procedure voor een kapitaalvermindering blijft dan ook bestaan.

Het nettoactief is het totaalbedrag van de activa, verminderd met de voorzieningen, de schulden en, behoudens in uitzonderlijke gevallen, de nog niet afgeschreven bedragen van oprichtings- en uitbreidingskosten en kosten van onderzoek en ontwikkeling. Er mag geen rekening worden gehouden met die nog niet afgeschreven bedragen omdat het in wezen fictieve activa zijn. Dat zijn immers kosten die worden geactiveerd met als doel de last ervan te spreiden over verschillende boekjaren.

Slechts heel uitzonderlijk mogen die geactiveerde kosten toch worden meegeteld, op voorwaarde dat de reden wordt gemotiveerd in de toelichting bij de jaarrekening. Trouwens, sinds het KB van 18 december 2015 mogen de kosten van onderzoek niet meer worden geactiveerd. Toch maken we er hier nog gewag van omdat sommige vennootschappen nog beschikken over historisch geactiveerde kosten van onderzoek.

Het nettoactief moet voor alle gevallen van uitkering op dezelfde manier worden berekend, zonder onderscheid tussen dividenden, tantièmes of andere gelijkgestelde verrichtingen, zoals de inkoop van eigen aandelen of financiële steunverlening.

Het nettoactief moet worden berekend op basis van de laatst goedgekeurde jaarrekening. In de bv en de cv kan het nettoactief ook worden berekend op basis van een recentere staat van activa en passiva. In dat geval moet in vennootschappen die een commissaris benoemden, de commissaris de cijfers van de staat controleren. De staat moet recent zijn. Dat impliceert dat de cijfers niet achterhaald mogen zijn.

Zowel in de bv, cv als in de nv blijft de algemene vergadering in principe bevoegd om, doorgaans op voorstel van het bestuursorgaan, het bedrag van de uitkeringen vast te leggen. De algemene vergadering kan echter pas tot uitkering beslissen na uitvoering van de nettoactieftest, ook wel balanstest genoemd. De test onderzoekt of het nettoactief van de vennootschap na de uitkering positief blijft en niet zal dalen onder de wettelijk opgelegde drempel.

Is het nettoactief negatief of dreigt het negatief te worden door de uitkering, dan mag de algemene vergadering niet tot uitkering beslissen. Beschikt de vennootschap over eigen vermogen dat krachtens de wet (bijv. onbeschikbare reserve bij inkoop eigen aandelen) of de statuten onbeschikbaar is, dan mag het nettoactief zelfs niet dalen onder het bedrag van het onbeschikbare eigen vermogen. De wet verduidelijkt hierbij dat men het niet-afgeschreven gedeelte van herwaarderingsmeerwaarden als onbeschikbaar moet beschouwen. Die toevoeging verhindert dat een puur verwachte waardeaangroei, nog niet afgetoetst aan de werkelijkheid van een effectieve marktconforme verrichting, als winst wordt beschouwd.

De nettoactieftest voor de nv verschilt op één punt met de nettoactieftest in de bv en cv, met name de drempel waaronder het nettoactief niet mag zakken. In de nv wordt de drempel waaronder het nettoactief niet mag dalen immers verhoogd met het kapitaal.

De bv en cv moeten naast de nettoactieftest ook de liquiditeitstest uitvoeren. Als de algemene vergadering tot een uitkering beslist, moet het bestuursorgaan controleren of de vennootschap na de voorgestelde uitkering in staat zal zijn om haar schulden in te lossen naarmate die opeisbaar worden over een periode van minimum 12 maanden. Enkel bij een positieve liquiditeitstest kan het bestuursorgaan de uitkering effectief uitbetalen.

De bedoeling van de liquiditeitstest is om ook toekomstige ontwikkelingen in rekening te brengen die als dusdanig nog niet in de balans zijn opgenomen. De toepassing van de liquiditeitstest vergt in principe altijd een beoordeling ‘in concreto’ die rekening kan houden met verschillende omstandigheden en evoluties. De liquiditeitstest verhindert dan ook niet dat uitkeringen worden gefinancierd met schulden of dat een toegekend dividend wordt geboekt in rekening-courant.

Heeft het bestuursorgaan geen weet van bijzondere omstandigheden die in de redelijkerwijs voorzienbare toekomst een impact kunnen hebben op de liquiditeitspositie, dan kan het zich baseren op de balans en een projectie van de vermogensstromen voor de eerstvolgende 12 tot 24 maanden. Zijn er wel bijzondere omstandigheden dan moet het bestuursorgaan extra inspanningen leveren en bijvoorbeeld gedetailleerde vermogensstromentabellen gebruiken.

Het WVV verplicht het bestuursorgaan om de resultaten van de liquiditeitstest en de gegevens waarop het zich baseert op te nemen in een verslag. Dat verslag is echter aan geen enkele vormvereiste onderworpen en moet ook niet worden bekendgemaakt. Opmerkelijk is dat het zelfs niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven.

Bv’s en cv’s met een commissaris moeten het verslag door hem of haar laten controleren. De commissaris mag zich daarbij niet in de plaats van het bestuursorgaan stellen. Zijn rol beperkt zich louter tot het nazicht van de boekhoudkundige en financiële gegevens op basis waarvan het bestuursorgaan heeft beslist.

Onrechtmatige uitkeringen worden gesanctioneerd met de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van de bestuurders overeenkomstig de algemene regels van de bestuurdersaansprakelijkheid.

Met het oog op bescherming van de schuldeisers bepaalt het WVV bovendien dat wanneer een uitkering werd gedaan in strijd met de nettoactief- en/of liquiditeitstest, de vennootschap de onrechtmatige uitkering kan terugvorderen van de aandeelhouders. In de nv kunnen onrechtmatige uitkeringen, overeenkomstig de Europese Kapitaalrichtlijn, worden teruggevorderd van de aandeelhouders als zij van de onregelmatigheid op de hoogte waren of, gezien de omstandigheden, dat behoorden te zijn. In de bv en cv is terugvordering mogelijk ongeacht of de betrokken aandeelhouder kennis had van het onrechtmatige karakter van de uitkering.

Het WVV voorziet voor de bv en cv daarenboven in een specifieke hoofdelijke aansprakelijkheid van de leden van het bestuursorgaan voor alle schade als gevolg van uitkeringen waarvan het bestuursorgaan wist of behoorde te weten dat de vennootschap daardoor niet meer in staat zou zijn om in de nabije toekomst haar schulden in te lossen naarmate die opeisbaar worden. Om tot aansprakelijkheid te besluiten, moet in hoofde van de bestuurder(s) een fout bij het uitvoeren van de liquiditeitstest kunnen worden aangetoond. Het loutere feit dat de vennootschap kort na de uitkering failliet zou gaan, volstaat niet. Alleen wanneer de rechter vaststelt dat de bestuurder(s) kennelijk buiten de marge van een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder, geplaatst in dezelfde omstandigheden, heeft gehandeld, zal de rechter besluiten tot aansprakelijkheid van de bestuurder voor de schade ten gevolge van een onrechtmatige uitkering.

Tenslotte riskeren bestuurders strafsancties voor uitkeringen in strijd met de nettoactieftest en voor de niet-uitvoering van de liquiditeitstest. De bestuurders kunnen gestraft worden met een geldboete van 50 tot 10.000 EUR en een gevangenisstraf van één maand tot één jaar.